SEPARACIÓN DEL SOCIO S.L.

Derecho de separación en las Sociedades del Capital

Es una facultad que otorga la LSC — Ley de Sociedades del Capital — al socio que, habiéndose opuesto al acuerdo social que modifica una serie de elementos esenciales de la estructura social — modificación sustancial del objeto social, prórroga de la sociedad, reactivación de la sociedad, etc —, deseé alejarse de ésta como consecuencia del correspondiente acuerdo. La LSC en su artículo 347 contempla esta serie de supuestos y faculta, tanto al socio que voto en contra de ellos, como al socio sin derecho a voto que también se opuso, a ejercer su derecho se separación. Este precepto tiene un carácter protector del socio ya que, ante la posible modificación de aspectos primordiales que pudieron llevar al socio a formar parte de ella, la Ley tutela al socio permitiéndole ejercer un derecho de separación ex lege.

Además, la LSC también prevé que los Estatutos sociales contemplen otras causas de separación distintas de las previstas en la ley, respetando el principio de autonomía de la voluntad de los socios. Es importante destacar que cuando el precepto dice «otras causas de separación», además de dar a entender que la propia enumeración del artículo precedente está incluida, también lo estará la forma que toma dicha enumeración, es decir, los acuerdos sociales.

Por tanto, la norma habilita a que estatutariamente se regulen libremente las causas de separación, la forma y el plazo para ejercitar este derecho que no será necesario que revistan la forma de acuerdo social. No obstante, para la inclusión de este derecho de separación en Estatutos, es necesario que haya sido aprobado por la totalidad de los socios.

Ejercicio del derecho de separación

Posteriormente la LSC estipula como debe ejercerse el derecho de separación, debiendo inscribirse el acuerdo que de lugar a la separación, en el Registro Mercantil, en su caso y, otorgando un mes de plazo desde la publicación para ejercer este derecho.

El artículo 93 apartado a) de la Ley de Sociedades del Capital establece que, entre otros derechos, el socio tiene el derecho a «participar en el reparto de las ganancias sociales». Este derecho puede tener dos vertientes. Como derecho abstracto y derecho concreto, derecho abstracto al dividendo es un derecho a participar de los beneficios de la Sociedad y este derecho abstracto al dividendo se concreta con el acuerdo de la Junta General naciendo un derecho de crédito del accionista contra la Sociedad, el cual puede reclamarle su porción de dividendos.

El artículo 273 de la LSC apartado primero habilita a la Junta General a resolver sobre «la aplicación del resultado del ejercicio de acuerdo con el balance aprobado». Esto quiere anunciar que, una vez aprobado el balance, entendido como elemento contable fundamental de la sociedad, el órgano supremo de la sociedad podrá decidir si se distribuyen los dividendos entre todos los socios. La ley impone ciertas condiciones al reparto de dividendos, como la necesidad de tener una reserva legal del veinte por ciento del capital (art. 274 LSC) o el privilegio en el reparto de las ganancias sociales (art.95 LSC).

Vigencia del artículo 348BIS

Se enlaza el derecho al reparto de dividendos con el nuevo artículo 348Bis que actúa como protector de los socios minoritarios. Este artículo permite que, cuando un socio haya hecho constar protesta por la inexistencia de reparto de dividendos, durante cinco ejercicios y la junta no acuerde el reparto de dividendos de al menos el veinticinco por ciento de los beneficios del año anterior, el socio discordante podrá ejercer su derecho de separación – salvo que en los cinco ejercicios anteriores se haya repartido al menos el veinticinco por ciento de los beneficios de los cinco últimos ejercicios –.

Este artículo entro en vigor el 2 de octubre de 2011 con la Ley 25/2011, la Ley 1/2012 suspendió su aplicación el 24 de junio de 2012, suspensión que se prorrogó hasta el 31 de diciembre de 2016. Finalmente volvió a entrar en vigor en 2017, para ser reformado a finales de 2018, entrando en vigor a inicios de 2019. La modificación que ha sufrido este precepto a lo largo del tiempo ha sido exhaustiva: exigiendo la distribución de 1/3 de las ganancias anteriores en vez de del veinticinco por ciento actual, permitiendo que por unanimidad se decida no aplicar este artículo y poniendo unas causas por la que no será aplicable este precepto: sociedades cotizadas, sociedades en concurso, sociedades con acuerdo de refinanciación, sociedades anónimas deportivas.

Doctrina

La doctrina ha sido diversa. La RGDRN de 7 de febrero de 2018 señaló, aspecto de suma importancia, que aunque las ganancias que obtenga la sociedad, no formen parte del objeto social de la misma, no pueden utilizarse como premisa para no repartir dividendos. En definitiva, que cuando existan beneficios de explotación, aún no siendo derivados del objeto social éstos deben ser repartidos si algún socio implora su derecho a separarse de la sociedad. Otra de las cuestiones que aparece en reiteradas ocasiones es la que resuelve la RDGRN de 26 de enero de 2018 que establece no puede confundirse el ejercicio del derecho de separación, con la solicitud del experto independiente, ambas son figuras diferentes.

En conclusión, el derecho de separación es un derecho necesario en el desarrollo normal de las sociedades del capital, no se puede exigir la perpetuación de un socio en una sociedad o bien, por su insolvencia, su falta de reparto de bienes o que el propio socio no “confíe” en la misma.